SENTENCIA

Montevideo 19 de Julio de 2011-

VISTOS:

Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “FISCALÍA DE 3° T° C/ INAU Y MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.- ACCIÓN DE AMPARO” F. 2-14240/2011.-

RESULTANDO:

1.-Que a fs. 76 con fecha 15/04/2011, comparece el Representante del Ministerio Público- Fiscal Letrado Nacional de 3° T. Dr. Enrique Viana, deduciendo acción de amparo contra el Servicio Descentralizado del Estado Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay- INAU- y contra el Estado – Poder Ejecutivo – Ministerio de Desarrollo Social- MIDES, en base a las siguientes consideraciones:

a.- que el INAU con conocimiento del MIDES, se apronta a recluír adolescentes que son privados de su libertad por orden judicial, en módulos o contenedores metálicos, ya dispuestos a esos efectos en un inmueble sito sobre Avda. Gral. Flores, casi Brd. Artigas y vecino al edificio del Programa de Medidas Socio Educativas de Bases Comunitarias- Promesec. Que a todas luces deviene claro que tal tipo de habitáculos no son recintos adecuados para la internación o reclusión de menores de edad respecto de los que el Estado tiene deberes constitucionales y legales de protección. Con ello la provisión de las referidas mazmorras metálicas deviene demostrativa de que las instituciones públicas contra las que se deduce la acción de amparo especial, continúa siendo inconsecuente con aquella responsabilidad pública que significa la asunción, por parte de la República Oriental del Uruguay, del denominado Derecho Penal Juvenil.

Que con la entrada en vigor del art. 25 de la llamada ley de Seguridad Ciudadana, ley 16.707, con la nueva redacción del art. 114 del Código del Niño y luego con el art. 69 y sgtes. del Código de la Niñez y Adolescencia, rige en el país un Proceso Penal Juvenil. Y con él la rebaja de la imputabilidad a los trece años de edad, la aplicación a los adolescentes de un Derecho Penal, a través de un derecho penal juvenil y con la imposición judicial a los mismos de condena de privación de libertad. Que todo ello acarrea, también inexorablemente, que el Estado esté obligado a tener Centros de Reclusión Juvenil, Cárceles juveniles, en donde sea posible hacer efectivas aquellas privaciones de libertad de adolescentes adoptadas en las respectivas decisiones judiciales.

2- Que la Sede se declaró incompetente, interpuesto recurso de apelación, el Tribunal de Apelaciones de 2 T°, por Resolución N° 118/2011 resolvió que por razón de materia la Proveyente es la que debe entender en este asunto.

3- Que devueltos los autos por el superior procesal el día 6 de mayo del corriente año, por auto N°1792 se convocó al Ministerio Público, al MIDES y a INAU a la audiencia legalmente establecida, notificándose en forma inmediata, por medio de la Sra. Alguacil ad-hoc de la Sede.

4.- Que en audiencia, se recibió la contestación de la demanda escrita por parte del Mides y oral por parte de INAU:

El MIDES manifiesta que la demanda adolece de dos insuficiencias formales, en síntesis :

a.- que el Sr. Fiscal omitió denunciar la fecha “ en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el art.1°, fundamental a los efectos de determinar la tempestividad del amparo, o sea, la caducidad de la acción,

b.- que menciona como causal justificante de su legitimación pasiva, la de su “conocimiento” de los hechos invocados, sin mayores precisiones al respecto, sin que ello implique desconocer la responsabilidad del Estado –Persona Pública Mayor, como garante de los derechos consagrados en la Constitución de la República y los Pactos Internacionales a los que ha adherido el país,

c.- que no es suficiente con la existencia de un acto, hecho u omisión que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional, sino que es necesario acreditarlo,

d.- que el INAU no ha utilizado aún los módulos metálicos a los que refiere el amparista, sino que se “ apronta” para ello, es decir, proyecta o se propone recluir adolescentes infractores, pero no con carácter definitivo, sino transitorio. Que los módulos son alquilados y se espera que en cualquier momento se pueda llegar a una solución definitiva, que hay un problema social y un mandato judicial que los obliga a hacerse cargo de la situación, que la necesidad inmediata de ampliar la capacidad locativa obliga a elegir entre varias opciones y ésta es la más rápida,

e.- que no se advierte una conducta manifiestamente arbitraria de la Administración, en cuanto a la utilización de los módulos metálicos, cuya utilización solo está prevista como medida circunstancial,

f.- que la contraria no ha demostrado la actuación de otros medios idóneos para pretender lo que aquí ha demandado ni la eficacia de los mismos, por lo que faltaría el presupuesto establecido en el art. 2° de la Ley 16.011,

g.- que la problemática en juego no es de solución inmediata, porque ello requiere contar no sólo con los recursos necesarios sino también con los tiempos requeridos por la normativa vigente en materia de contratación del Estado, para luego emprender la ejecución de las obras,

h.- que de los documentos aportados con la demanda surge que la política del INAU para enfrentar la grave crisis locativa que atraviesa no ha sido ni es pasiva, pues se han realizado refacciones edilicias importantes y reacondicionamiento de diversos “ hogares”,

i.- que por último, es de destacar que si bien el Poder Judicial ostenta competencia para juzgar la conducta de otros órganos del Estado, existen límites sutiles que no pueden sobrepasarse,

j.- ofrece prueba y solicita se desestime la presente acción.-

Por su parte, la Representante del INAU, Dra. Bazzoz manifestó, en síntesis:

a.- que coincide con el MIDES en cuanto a los aspectos formales de intempestividad de la acción así como en lo referente al cumplimiento de los requisitos legales para que proceda la acción. Así se pretende que se declare ilegítimo el hecho de que el organismo facultado por ley y en cumplimiento de sus funciones, haya dispuesto el uso de recintos metálicos con carácter o en forma transitoria,

b.- que no se da en la especie la ilegitimidad manifiesta, que debe ser grosera, incuestionable, es más no debe caber dudas sobre la misma, que en cuanto ella se discuta ya no resultaría manifiesta,

c.- que en cuanto a los aspectos de fondo se rechaza en forma contundente los términos en que se ha hecho el escrito de demanda, siendo agraviante para el organismo, el que ha sido extremadamente cauto en cuanto a la medida a tomar, es decir, el uso de estos recintos ha resultado imprescindible, debiéndose acudir a esta solución que a ojos vistas no resulta definitiva sino transitoria, en función que ha sido necesario disponer la reparación edilicia ya existente, a la vez que descongestionar los diversos hogares en función de la superpoblación de adolescentes internados. Que se ha preparado un proyecto de ley que se está estudiando en el Parlamento a efectos de contar con un centro que albergue de 250 a 300 adolescentes, a fin de dar respuesta o solución definitiva a este tema,

d.- que de hecho se ha arrendado, mediante licitación abreviada y por el lapso de un año, estos recintos, los cuales algunos serán destinados a enfermería, oficinas, salones de clases y que están actualmente sin funcionar, en virtud de que no han culminado las obras de instalación que garanticen el correcto funcionamiento de servicio de luz, agua, etc, los módulos no son latas ni tienen parecido alguno con los utilizados por el Ministerio del Interior, que se están realizando los trabajos necesarios para que más adelante estén en función de la “ necesidad de tener el número de plazas adecuadas para dar cumplimiento a lo que se los mandata desde el Poder Judicial”

f.- que de la copia autenticada del pliego licitatorio y de la habilitación de bomberos, se desprende que son recintos debidamente aislados para que tengan la debida temperatura tanto en verano como en invierno y para proporcionar condiciones dignas de habitabilidad,

g. que existen antecedentes ante la Justicia Penal, que terminaron con el archivo de las actuaciones,

h.- que en lo sustancial, de ninguna manera se han vulnerado los derechos inherentes a la personalidad humana y en este caso, los de niños, niñas y adolescentes; por el contrario es público y notorio que el organismo siempre está haciendo ingentes esfuerzos para solucionar y de alguna forma, paliar las insuficiencias inherentes al sistema,

i.- ofrece prueba y funda su derecho.

5.- Que se dispuso el diligenciamiento de los medios de prueba solicitados y admitidos.

Que diligenciada la misma, se continuó el proceso en audiencia, recibiéndose la declaración de los testigos propuestos, alegaron las partes de bien probado y se convocó al dictado de la presente para el día de hoy.-

CONSIDERANDO:

1.- Que esta Sede, a pesar de lo manifestado por el Ministerio Público en su escrito de apelación al decreto N°1374/2011 de fs.87-88 según el cual ya ha presentado varias acciones de amparo frente a otros Juzgados de Familia, los cuales les dieron andamiento y lo dispuesto por la Sentencia de 2° Instancia, se ve en la obligación de aclarar por qué entiende que los Juzgados Letrados de Familia son incompetentes para entender en causas como ésta, en particular. No porque desconozca lo edictado en el art. 195 del CNA. sino por entender: primero que las causas anteriormente iniciadas por el Sr. Fiscal ninguna tuvo por objeto los derechos de adolescentes infractores, además la jurisprudencia no obliga y menos cuando se trata de competencia por razón de materia,

Segundo: Que la acción de amparo prevista en el art. 195 es una acción legal, no constitucional como el presente amparo, donde el Sr. Fiscal funda su derecho en los art. 26, 43 de la Constitución y leyes que recogen Pactos y Convenciones Internacionales, refiriéndose al CNA, precisamente, para resaltar cuáles son los deberes y obligaciones del Estado en relación con los adolescentes en conflicto con la ley. Y al respecto no debemos olvidar la existencia de dos acciones de amparo: a.-el legal: que establece la acción especialísima que se refiere a causas excepcionales que involucran a niño, niñas y adolescentes y que no tienen una acción para ejercer un derecho legal (que tiene su fuente en la ley, no en la Constitución) ya que no fue prevista ninguna dentro del amplio elenco de acciones que prevé el CNA, el cual no ha dejado nada o casi nada, sin regular, y por ello la acción prevista en el art. 195 es una acción residual. B.- Y otro, el amparo constitucional (art.332 de la Const), el cual tiene lugar frente a los actos u omisiones que agreden, lesionan o amenazan derechos recogidos en la Constitución y en normas supranacionales que el país ha suscrito y que emanan de la propia personalidad humana. Y son estas normas, la garantía a ejercitarse para tutelar dichos derechos.

Tercero: Que en autos el objeto de la acción son los derechos fundamentales de adolescentes en conflicto con la ley y que ya están sometidos a jurisdicción: Jueces Letrados de Adolescentes, quienes de acuerdo a los arts. 99 y 100 del CNA, tienen el deber de controlar la ejecución de privación de la libertad de los jóvenes, por ellos ordenado. ¿Cuál es la razón de que deban visitar trimestralmente los centros de internación?, ¿no está dentro de esa visita controlar cómo el órgano administrativo cumple con el mandato judicial?, ¿no son ellos quienes deben velar por los derechos de quienes legalmente han sujetado al proceso privándolos de libertad?, ¿ Cuándo sufren una lesión física o agresión sicológica, ante quiénes acuden estos adolescentes?.

Dejo las preguntas planteadas.-

Prosiguiendo, somos los Jueces Letrados de Familia quienes debemos garantizar los derechos de estos jóvenes, que no están bajo nuestra jurisdicción?.

Puede decirse que sí, en cuanto el Poder Judicial es el guardián de las garantías y los derechos fundamentales de todos los ciudadanos (arts. 7, 10, 12, 23, 30, 332 de la Const.), concepto recogido en una norma supranacional como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 15.737)

El legislador fue claro cuando distribuyó las competencias en ocasión del dictado de la ley 17.823, en relación a niños, niñas y adolescentes, adjudicando la competencia de urgencia, entre otras la relacionada a niños, niñas menores de 13 años cuyos derechos sean lesionados o que ellos lesionen derechos de terceros a los Juzgados Especializado de Familia; a los Juzgados Letrados de Familia le adjudicó todas las acciones de naturaleza civil, no urgentes que se derivan de la relación familiar (biológica o legal). Y a los Juzgados Letrados de Menores (hoy de Adolescentes) todo lo relacionado con los jóvenes menores de 18 años y mayores de 13 años en conflicto con la ley. Estos Juzgados deberían ser los que velen por los derechos de estas personas, mientras dure la privación de libertad por orden judicial.

Cuarto: que ante la decisión del Tribunal de alzada y considerando la Proveyente que en ella y en este momento reside el Poder Judicial garante de los derechos fundamentales de las personas y ante la urgencia del tratamiento del objeto de la acción es que se asumirá competencia.

Quinto: que por todo ello especialmente lo señalado en el párrafo cuarto, también pueden ser competentes los Juzgados Letrados de lo Contencioso Administrativo.

2.- Que se hará lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. Fiscal Letrado de 3 T°, por los fundamentos de hecho y de derecho que se expondrán.

3.– Que en cuanto a la inexistencia de otras vías idóneas, debemos decir que la vía única procesal para controlar y tutelar los derechos fundamentales o derechos humanos o derechos de la persona humana, como se los quiera llamar, es el amparo previsto en la Constitución, que es una acción autónoma de rango constitucional (valga la redundancia).Ya que la pretensión se fundó en la amenaza o futuras lesiones a los derechos humanos de adolescentes privados de libertad, que hizo necesario el tratamiento urgente de la misma a fin de precaver o evitar el daño o lesión de los derechos fundamentales de éstos. Y que no exige la no existencia de otras vías procesales a diferencia de la acción de amparo prevista legalmente.

Al respecto, recordamos que ambas acciones, la legal y la constitucional, comparten en esencia el proceso breve, su esencia y que deben tramitarse por medio de un proceso con plazos breves y con las debidas garantías procesales. Que la dilación en el presente proceso se debió a que la actuación judicial debe ser ponderada y mesurada, pero no por ello el Juez debe dejar de informarse e instruirse debidamente, para el dictado de la sentencia que tutele adecuadamente los derechos en juego.

Aquí no interesa si el amparo interpuesto supone la inoperancia de todos los demás trámites procesales legislados para atender idóneamente el problema planteado, porque la acción de amparo es la garantía sustancial que brinda el derecho positivo a la hora de proteger los derechos y libertades contenidos en la Carta Magna y opera por razones serias de urgencia e inminencia del daño, estando destinado a corregir los efectos de un acto o de una situación injusta, para cautela, para evitar el peligro o el agravio emergente de la futura producción de tales efectos por actos de la Administración o de particulares.

El amparo únicamente debe utilizarse como remedio excepcional, regido por el principio de legalidad (art. 18 de la Const.).

Y opera siempre que se den los siguientes presupuestos:

a.- lesión de un derecho fundamental,

b.- acto que ocasione un grave daño o que el mismo sea inminente, irreparable,

c.- manifiestamente ilegitimo,

4.- Que previo a ingresar al fondo del asunto se estudiará y analizará primero la temporalidad de la acción, después si el acto u omisión que lesiona o lesionará un derecho fundamental, que ello es inminente e irreparable, y tercero: la existencia de ilegitimidad manifiesta del mismo.

No es necesario que el acto manifiestamente ilegítimo se haya producido, sino que basta que “amenace” lesionar o agredir un derecho, para que ella pueda operar válidamente.

5.- Que en relación a la tempestividad de la acción y sobre la manifestación de las representantes del MIDES e INAU, de que el Sr. Fiscal no acreditó en forma la fecha en que tomó conocimiento del acto, hecho u omisión caracterizados en el nal.1° del art. 4° de la ley 16.011, a efectos de determinar la temporalidad de la acción, o sea su caducidad o no, corresponde analizar las pruebas aportadas por el accionante.

Del exámen de la prueba documental agregada por éste, que si bien no cumple con las formalidades del art. 72.1 del CGP, la misma no fue objetada por los accionados, surge que con fecha 22 de marzo del corriente año (fs. 47 a 53) se publicó en Internet la noticia sobre los módulos que serían utilizados para alojar adolescentes infractores, la cual fue “ bajada” e impresa dos días después el día 24 de marzo por el Sr. Fiscal, que Brecha publicó la noticia el día 25 de marzo ( fs. 54), de la copia de El País Digital ( fs. 59) no surge fecha, pero fue impresa el 30 de marzo, la copia impresa de Ultimas Noticias ( f. 63) es de la publicación del día 30 de marzo, la copia del artículo periodístico de La Diaria de ( fs. 64 a 66) fue impreso el día 30 de marzo, a fs. 70 se agrega copia de El País Digital de un artículo de fecha 30 de marzo, a fs. 71, se agrega copia de otro artículo de fecha 1 de abril, igual sucede a fs. 71 bis, a fs. 72 surge agregado otra copia de El Observador de fecha 7 de abril.

De toda la documentación que se intimó agregar a INAU y que agregó en cumplimiento de ello, no surge la resolución (ni la fecha de la misma) del Directorio de INAU de la utilización de módulos metálicos para reclusión transitoria o definitiva, por tanto, no se puede considerar una fecha oficial para contabilizar los 30 días del plazo de caducidad, cuando ello era un imperativo de las demandadas de acuerdo al art. 139 del CGP que dispone que “quien contradiga la pretensión de la demanda tendrá la carga de probar los hechos … extintivos … de aquella pretensión.”, ello era una carga de las comparecientes, quienes están aduciendo un plazo de caducidad.

Por otra parte todos los ciudadanos del país, tuvimos conocimiento del hecho cuando una persona subió la noticia a Internet y luego fue recogida por los medios de prensa. Por tanto son la fecha de éstos artículos periodísticos y de Internet los que determinan el comienzo del plazo de caducidad de la acción impetrada. Siendo que la primer fecha es de 22 de marzo y la última del 7 de abril de los corrientes, corresponde comenzar a contar el plazo desde el 22 de marzo el cual venció el día 28 de abril.

Que habiéndose presentado la demanda el día 11 de abril, la Sede entiende que lo fué dentro del plazo legalmente establecido.

Todo ello es confirmado por la información por oficios de los Sres. Jueces Letrados de Adolescentes, acerca de que la resolución de INAU no fue conocida por el público ni por autoridades del Poder Judicial. Véase que de los informes recibidos de los Sres. Jueces Letrados de Adolescentes, no surge que ellos hubieran conocido de la instalación y uso de dichos módulos sino solo los ubicados en el Hogar Puertas de la calle Burgues: Dr. G. Peduzzi fs. 373-374, Dra. Aída Vera fs. 378 y Dra. T. Larrosa fs. 375 y 376, pareciéndole a ésta última, que conoció los módulos instalados en el Hogar Puertas, que no son los más indicados para el fin que se establecieron. Que incluso, el Dr. Peduzzi manifiesta que ignoraba la existencia de los módulos de autos.

No se puede afirmar, como se hace en la contestación de la demanda por las accionadas, que la instalación de los módulos era de conocimiento de los Jueces de Adolescentes y que estos dieron su anuencia el año pasado.

Que por todo ello consideramos que no operó la caducidad de la acción.

6.- Que en relación a la segunda de las objeciones expuestas por el MIDES en su contestación de la demanda: que como causal justificante de su legitimación pasiva, se menciona la de “ su conocimiento” de los hechos que se invocan en la demanda, sin mayores precisiones al respecto y sin que ello signifique desconocer la responsabilidad del Estado- Persona Pública Mayor- como garante de los derechos consagrados en la Constitución y los Pactos Internacionales a los que se ha adherido el País, debemos decir que la finalidad de dicho Ministerio está dado en la ley 17.866 y que de acuerdo al art. 8° el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) se relacionará con el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Desarrollo Social, correspondiéndole además a éste último formular, ejecutar, supervisar, coordinar, programar, dar seguimiento y estrategias a planes de juventud, mujer y familia, adultos mayores, discapacitados y desarrollo social en general.

Al Ministerio de Desarrollo Social le compete según decreto N°286/06: Asesorar al Poder Ejecutivo y proponer las políticas nacionales en las materias de su competencia. Sin perjuicio de las competencias de otros ministerios y organismos, formular, ejecutar, supervisar, coordinar, programar, dar seguimiento y evaluar las políticas, estrategias y planes en las áreas de juventud, mujer y familia, adultos mayores, discapacitados y desarrollo social en general. Coordinar las acciones, planes y programas intersectoriales, implementados por el Poder Ejecutivo para garantizar el pleno ejercicio de los derechos sociales a la alimentación, a la salud, a la vivienda, al disfrute de un medio ambiente sano, al trabajo, a la seguridad social y a la no discriminación.

Es decir que hay una ley y un decreto del Poder Ejecutivo que le imponen al MIDES la supervisión y seguimiento de los programas referidos a la juventud.

Razón por la cual creemos, junto con el Ministerio Público, que el MIDES tiene responsabilidad en cuanto a las políticas que se adopten respecto a la juventud, dentro de la cual se encuentran los adolescentes infractores.-

7.- Que en cuanto al acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítimo, que las demandadas aducen no existir ya que aún no se han utilizado los módulos en cuestión y que los mismos serán transitorios, y que es lo medular de este proceso, nos remitimos a la inspección ocular realizada por la Suscrita a solicitud del Sr. Fiscal, de la cual surge la existencia de los módulos en el predio que se denunció y donde se le explicó por parte de funcionarios de INAU, cuáles eran su destino, qué arreglos les restaban realizar en los mismos. Entre esas explicaciones se encontraba la que entre otras finalidades, eran para alojar adolescentes infractores, previéndose incluso, un salón de clases. Preguntados los funcionarios para qué era necesario un salón de clases, si los adolescentes iban a estar solo unas horas en ellos, mientras el Juez de Adolescente tomaba resolución sobre los mismos, no supieron dar respuesta. Por lo que aún, esta Juez se preguntó y continúa haciendo la misma pregunta: ¿para qué un salón de clases, si los adolescentes van a permanecer sólo unas horas en los módulos metálicos?.

¿Qué se le va a enseñar durante esas pocas horas?

Luego, inspeccionado el Hogar Puertas, sito en Burgues 3191, al amparo de las facultades dispuestas por el art. 24. 4 y 350.5 del CGP, entrevistados varios internados, surge que los mismos han estado allí por más de una semana (el que ha estado menos) y que sólo salen al patio dos veces al día.

Se deja constancia que se entrevistó a adolescentes que ocupaban el módulo metálico allí existente (y que en ese momento estaban en el recreo) y es al que se refieren en su informe los Sres. Jueces de Adolescentes.

Quedó sentado en acta de inspección que dicho módulo, ya carecía de agua corriente, porque le faltaba el lavabo desde hacía dos días, según manifestaron algunas personas mayores de edad allí presentes y cuando la Suscrita preguntó cuándo lo iban a arreglar, un funcionario de jerarquía de los presentes (González o Burgues) debieron preguntar a otro funcionario cuándo venía la empresa a arreglarlo, porque ni siquiera sabían, o intentaron desconocer la ruptura del contenedor.

Conclusión: no son tan irrompibles, ni anti-inflamables, como se le pretendió hacer creer a la Proveyente, aunque ello no es el objeto del proceso, sí hace a la inconveniencia de la utilización de los módulos con los fines de reclusión de menores de edad.

Todo ello corroborado por el informe de Bomberos que luce a fs. 148, que concluye que los módulos no son irrompibles o anti- inflamables.

De la inspección ocular practicada a los módulos en cuestión, resulta que a simple vista (el solo hecho de verlos hiere la sensibilidad de cualquiera) los mismos son inadecuados para la internación de cualquier menor, incluídos los infractores y que es indiscutible que vulnerarán los derechos fundamentales que les han sido reconocidos constitucionalmente y por todo el universo de normas al respecto (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- ley 13.751-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre derechos Humanos- ley 15.737; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención de los Derechos del Niño; Pacto de San José de Costa Rica; Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing” A/Res/40/33, 1985); las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de su Libertad (“Reglas de la Habana” A/ Res/45/113, 1990); las Pautas de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia; así como las normas más recientes conocidas como las 100 Reglas de Brasilia (especialmente la Regla N° 50) y las Pautas Europeas para una Justicia Amiga de los Niños que en relación a la privación de libertad de menores edicta en síntesis que ésta, debe ser por el tiempo más corto posible y en lugares adecuados a sus necesidades. Y que atento a la vulnerabilidad de los niños (entendiéndose por éstos a toda persona menor de 18 años) privados de libertad, deberá promoverse su reinserción a la sociedad. Y que las autoridades competentes deben asegurar el respeto y apoyar la concreción de los derechos que están establecidos en los documentos universales. Que además de otros derechos, los niños en especial tienen derecho a tener acceso a programas que los preparen para su retorno a la sociedad, teniéndose plenamente en cuenta sus necesidades físicas y emocionales, sus relaciones familiares, vivienda, posibilidades de educación y empleo y situación socio-económica. Que las medidas y sanciones para los contraventores de la ley deben ser, siempre, respuestas constructivas e individualizadas a los hechos cometidos, teniendo presente el principio de proporcionalidad, así como la edad de él o de ella, su bienestar físico y mental, su desarrollo y las circunstancias del caso. Se debe continuar garantizando el derecho a la educación, capacitación vocacional, rehabilitación y reintegración. Además establecen que los Estados deben tener en cuenta los Principios Relativos al Status de Instituciones Nacionales para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos (“Los Principios de París”).

Aclaramos, que si bien estas últimas normas citadas (Reglas de Brasilia, Pautas europeas para una justicia amiga de los niños, Principios de París) no han sido recogidas aún por nuestro derecho, a ellas podemos referirnos como doctrina mas recibida, razón por la cual se las incluye en la presente sentencia.

Por todo ello, no le queda ninguna duda a la Sentenciante, que la privación de libertad, el encierro de los jóvenes en los módulos ubicados en el predio sito en Brd. Artigas y Gral Flores, lejos de cumplir con la finalidad tuitiva del INAU, es un incumplimiento de las normas vigentes. Es un desviamiento del Estado de Derecho.

Nada de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico universal, se cumple al pretender internar a los adolescentes infractores en éstos módulos, cuya simple visión agrede la sensibilidad de cualquiera, para la conciencia media del ser humano, aún de quien nunca (por razón de edad) estará internado allí.

No queda ninguna duda que con la utilización de éstos módulos se agredirá y vulnerarán aún más los derechos de una población joven, ya de por sí vulnerable.

No debemos olvidar que el art. 26 de la Constitución preceptúa que “… en ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiéndose la reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.

Y la respuesta a la pregunta de que si estos módulos metálicos no contrarían esta disposición y las demás ya citadas, es que difícilmente pueda socio- educarse o rehabilitarse, conceptos perimidos para el Sr. Director de INAU, fs. 394, a alguien encerrado prácticamente todo el día, en un lugar inhóspito e inadecuado a su edad. Y menos aún como pretende el Sr. Director, que asuman su responsabilidad “… para el reintegro pleno y responsable a la sociedad en condiciones de libertad…”.

El art. 26 de la Constitución y las demás leyes mencionadas siguen vigentes, aunque parte de la doctrina hable de “asumir su responsabilidad” y no de reeducación, rehabilitación y reinserción social.

No corresponde a esta Sede ingresar al análisis de oportunidad, mérito o conveniencia que hayan motivado la actuación administrativa, pero sí velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley, entre ellos los Pactos Internacionales recogidos en nuestra legislación.

Además, de la documentación agregada en autos, de fs. 129 a fs. 284 surge claramente la disposición y resolución de INAU de llamar a licitación para la compra o arrendamiento de módulos, pero no surge la resolución de utilizar módulos metálicos para alojamiento de adolescentes; sí surge las resoluciones que resuelven los llamados a licitación

En este punto, no queremos dejar pasar una observación: no existiría una resolución por escrito del Directorio por la cual se adoptó alojar a los adolescentes infractores en contenedores metálicos y por tanto fecha cierta de la Resolución del Directorio de INAU.

Que además, debemos tener en cuenta que el Dr. Salsamendi, a fs. 396, manifestó que estos módulos serían necesarios hasta el 30 de junio del corriente año, porque a esa fecha debería estar aprobada la ley de Responsabilidad Penal Juvenil y creado el organismo que tendrá a cargo toda la política relacionada con los adolescentes en conflicto con la ley.-

Esta ley fue promulgada el 1° de julio del corriente año, por lo cual la presente acción carecería de objeto.

También observamos y no nos deja de llamar la atención, que el Sr. Director de INAU no conociera cuáles eran las observaciones realizadas por organismos nacionales e internacionales de DDHH, fs. 379, al sistema de módulos metálicos, distintos a los de autos en cuanto al aire acondicionado, piso y forrado de paredes, pero módulos al fin.

8.- Que en relación a la ilegitimidad de la conducta lesiva, la cual debe tener la condición de manifiesta, debemos decir que solo la ilegitimidad manifiesta, es decir, la que tiene la condición de clara, incontrastable, palmaria, evidente, grosera (al decir de Viera, Ley de Amparo pag. 22), indudable, es la que habilita el acogimiento de la acción de amparo.

Cuando la situación no pueda calificarse de manifiesta, sino que puede existir cierto margen de duda o discusión, resulta improcedente la acción de amparo, (cfm. RUDEP 2-3/94 cs. 697 705, Nº 1/93 cs. 768, 771, 774, 781, Nº 1/92 cs. 498, 507, 512, 91/1 c. 536; Sent. Nº 2/89 TAF 2º T.).-

Que si se controvirtiera si el sujeto tiene o no el derecho que invoca, el tema habría que encararlo por las vías comunes y no por la del amparo.-

El presupuesto de manifiesta de la ilegalidad debe surgir de aquellas irregularidades que deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial, en forma tal que no se ajuste a discusiones o dudas.

Y en este aspecto los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver por los procedimientos ordinarios o comunes (cfm. LJU cs.10.573; 10482, 10.939).

En autos, debemos estudiar si esta ilegitimidad surge de manera manifiesta y de acuerdo a la doctrina más recibida.

Palacio sostenía que cuando la decisión en cuestión imponga un análisis, un debate en profundidad, no es procedente esta acción, ya que aquellas circunstancias excluyen la sumaria cognitio y expeditividad propias del amparo ( Derecho procesal Civil t. VII pag. 144).

En igual sentido el Dr. Adolfo Armando Rivas ( Judicatura Nº 25-26/89) decía que en la acción de amparo el Juez “debe limitarse exclusivamente a captar la ilegalidad si ésta aflora a la superficie del conflicto, si se exterioriza con claridad y contundencia, si se manifiesta, pero nunca deberá bucearla, escudriñarla con la manera en que debe hacerlo en otro tipo de litis”, porque lo manifiesto es lo evidente, visible, que se demuestra por si mismo, de inmediato, “ in continenti” ( como decía L.A. Viera, ob. cit.).

Que en virtud de todo lo expuesto, principalmente en el Considerando 7, la proyectada instalación y eminente utilización de los módulos metálicos agrederán y vulnerarán aún más los elementales derechos de los jóvenes que allí se pretendan recluír, aunque sea transitoriamente.

Nada de ello admite contradicción. De allí la ilegitimidad del acto que se pretende realizar.

Considera la Proveyente que con sólo media hora de internación en esos módulos, los derechos fundamentales de respeto y dignidad de la persona humana, estarán lesionados.

No se puede sólo tener dignidad porque se está calefaccionado o refrigerado, o el colchón no es inflamable; la indignidad en cuestión surge de los propios módulos, de su propio origen: transporte de carga.

El respeto a la persona humana y a su dignidad van más allá del confort o amplitud de una habitación. El respeto y la dignidad surgen de lo adecuado que sea la habitación para el individuo, para la persona en particular, para su formación como tal, para su desarrollo integral, para sí y la sociedad, porque en este caso se trata de jóvenes en pleno desarrollo, no de adultos con una personalidad formada.

Y es deber del Estado, de acuerdo a las normas ya citadas velar para que se den las circunstancias adecuadas a niñas, niños y adolescentes privados de libertad.

Es en este punto que haremos referencia a las declaraciones del Sr. Pedernera, fs. 353, por lo especial de las mismas en cuanto incumplimiento de las normas nacionales e internacionales, respecto a los centros de internación de adolescentes infractores adoptada por INAU.-

Este testigo es un testigo calificado en cuanto es el Secretario Ejecutivo del Comité de los Derechos del Niño del Uruguay y por ello lo especial e importante de su declaración y la agregación de la documentación que luce de fs. 310 a fs. 352. Prueba documental cuya agregación no fue objetada por las partes.

El Sr. Pedernera manifiesta que: el Comité que representa tomó conocimiento de los módulos metálicos en funcionamiento en el Hogar Puertas, por información de las distintas ONGs que trabajan sobre el tema, que solicitó información a INAU y que a la fecha de la audiencia no había recibido respuesta. Brindó la opinión que tiene su organismo sobre la utilización con fines de reclusión en los módulos en cuestión y que se encuentra preocupado porque se le informó que los dos módulos instalados en el Hogar Puertas iban a ser transitorios y ahora se maneja públicamente que hay un “complejo que parecería ser que tiende a ser más permanente, se está refiriendo a los contenedores de Gral. Flores Y Brd. Artigas.”…” Que ellos (el Comité de los Derechos del Niño del Uruguay) han “realizado observaciones a la forma en que se ejecuta el encierro y han hecho informes a la pasada Dirección…y que los mismos son que el encierro es custodial, sólo importa la seguridad, … que han encontrado una preocupación, estrictamente para evitar la fuga y centralmente han planteado tres puntos: a) la ausencia de programas socioeducativos, b) la medicación psiquiátrica compulsiva, c) discrecionalidad en el trato hacia los adolescentes, ausencia de reglamentos de disciplina…”.

Que la suscrita, en oportunidad de la visita del Hogar Puertas, observó precisamente lo manifestado por el testigo en cuanto al trato entre funcionarios y adolescentes, de exceso de confianza, totalmente inadecuado, los funcionarios no pueden tratar a los adolescentes ni éstos a sus cuidadores como iguales, no lo son. Se advirtió también falta de orden incluso en la higiene del lugar en que estaban alojados. En general, en todo el predio había desorden.

Se hace esta observación porque seguramente, de permitirse el uso de los módulos en cuestión, sucederá lo mismo: en vez de transitorio pasarán a ser permanentes (no existe nada más permanente que lo transitorio) reinando en ellos la desidia. Observación que es coincidente con las conclusiones del informe del Comité de los Derechos Humanos del Niño del Uruguay, fs. 310. No sabe la Proveyente si existe una tendencia hacia el deterioro porque desconoce cómo era antes de su visita, pero lo observado durante la inspección ocular y en forma totalmente objetiva, sí le permite re-afirmar lo dicho al principio del párrafo.

De todo ello surge la conducta ilegítima

9.- Que, reiteramos, que conforme a lo que resulta de autos, en particular de la normativa Constitucional aplicable al caso y de las pruebas documentales, testimoniales e inspección ocular aportadas a la causa, como de la propia contestación de la demanda, el Estado pretende en forma ilegítima alojar a los adolescentes infractores en lugares inadecuados, ya que su deber es actuar de acuerdo al mandato constitucional y legal que ya hemos mencionado.

Al respecto recordamos lo expuesto por la Dra. Cristina Cabrera en la Sentencia N° 8 de fecha 8 de junio de 2008 del Jdo. Ltdo. en lo Contencioso de 1 T°, en los autos F. 2-13370/09, en relación a la violación de los derechos humanos de adultos, que se recluyen en módulos metálicos ( distintos a los de autos), pero que se adapta perfectamente al presente caso: “El Estado de Derecho ve amenazada su razón de ser cuando no se cumplen sus normas fundamentales y en particular cuando quien se aparta de ellas es el propio Estado”… ya que la ”violación del mandato constitucional de brindar condiciones decorosas y dignas de alojamiento a los presos, sin duda gravita directamente contra el derecho a la reeducación y reinserción social…”.

10.- Que por tanto, concluimos: que la acción de amparo planteada es el único medio para perseguir la finalidad de protección de los derechos humanos de los adolescentes infractores que son amenazados con la resolución de alojarlos en los módulos metálicos en cuestión.

11.- Que la conducta procesal de las partes no amerita especial sanción en costas y costos en la instancia (arts. 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil).-

Por lo expuesto, normas, doctrina y jurisprudencia citadas y lo dispuesto en los arts. 3, 68, art.74 lit. D, 89, 92, 195 y ss. del C.N.A., arts. 7, 26, 72, 332 de la Constitución y demás normas citadas, FALLO:

ACOGESE LA DEMANDA Y EN SU MERITO PROHIBESE AL INAU LA UTILIZACION DE LOS MODULOS METALICOS INSTALADOS EN EL PREDIO SITO EN BVAR. ARTIGAS Y AVDA. GRAL. FLORES PARA LA INTERNACIÓN DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY.-

SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL EN LA INSTANCIA.-

DRA. ESTRELLA PEREZ AZZIZ

JUEZ LETRADO